5 points de vigilance pour un prêt de main-d’œuvre sans risque

Les 5 points pour un prêt de main-d'œuvre sans risque, checklist

Si vous souhaitez mettre en place le prêt de main-d’œuvre sans risque, notamment grâce à Shareajob, il faudra faire attention à certaines choses. Certaines mesures ont été allégées, mais il reste quelques points vigilance liés au prêt de main d’œuvre.

Cet article (et notre FAQ sur le sujet) nous aide à y voir plus clair grâce à l’aide de Trinity Avocats.

1 – Les mesures allégées liées au COVID-19

La crise sanitaire liée au COVID-19 a relancé les projecteurs sur la mise à disposition du personnel, aussi appelée prêt de main-d’œuvre.

La loi du 17 juin 2020 assouplit les règles jusqu’au 31 décembre 2020 dans le but de faciliter l’usage du prêt de main-d’œuvre. (L. n° 2020-734, 17 juin 2020, JO 18 juin, art. 52)

Elle apporte ainsi les assouplissements suivants :

  • La convention de mise à disposition entre les entreprises peut dorénavant, par dérogation au 2º de l’article L. 8241-2 du Code du travail, concerner plusieurs salariés à la fois ;
  • Aussi, l’avenant au contrat de travail peut ne pas comporter les horaires d’exécution du travail, par dérogation au 2º de l’article L. 8241-2 du Code du travail. Il précise dans ce cas le volume hebdomadaire des heures de travail pour la durée du prêt. L’entreprise utilisatrice fixe alors les horaires avec l’accord du salarié ;
  • Une consultation a posteriori de l’instance sur les différentes conventions signées peut dorénavant remplacer l‘information-consultation préalable du comité social et économique. On l’effectuera alors dans un délai maximal d’un mois à compter de la signature de la convention de mise à disposition ;
  • Dans certains secteurs d’activités particulièrement nécessaires à la sécurité de la Nation et à la continuité de la vie économique et sociale déterminés par décret (à paraître), alors les opérations de prêt de main-d’œuvre n’ont pas de but lucratif au sens de l’article L. 8241-1 du Code du travail pour les entreprises utilisatrices, même lorsque le montant facturé par l’entreprise prêteuse à l’entreprise utilisatrice est inférieur aux salaires versés au salarié, aux charges sociales afférentes et aux frais professionnels remboursés à l’intéressé au titre de sa mise à disposition temporaire ou est égal à zéro.

2 – Prêt de main-d’œuvre et risque de délit de marchandage

L’article L. 8231-1 du Code du travail définit le délit de marchandage comme :

« toute opération à but lucratif de fourniture de main-d’œuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu’elle concerne ou d’éluder l’application de dispositions légales ou de stipulations d’une convention ou d’un accord collectif de travail ».

Il y a donc deux cas qui peuvent arriver :

1. Le délit de marchandage existe dès lors que la sous-traitance cause du tort aux salariés.

Exemple : lorsque la sous-traitance a pour effet de les priver des garanties contre le licenciement, de leur retirer de l’ancienneté ou de leur verser un salaire moins élevé que le minimum stipulé par la convention collective de l’entreprise utilisatrice

(Cass. crim., 25 avr. 1989, no 88-84.222 ; Cass. crim., 25 avr. 1989, no 87-81.212).

2. Le marchandage existe dès lors que l’objet du prêt est le fait d’éluder la loi, les décrets ou les conventions ou bien encore les accords collectifs.

C’est le cas ce même s’il n’est pas prouvé qu’en réalité les salariés ont été lésés.

Il suffit de démontrer que les salariés ont été privés d’avantages potentiels, par exemple l’application d’une convention collective, le bénéfice des œuvres sociales de l’entreprise ou de la participation (Cass. crim., 23 juin 1987, no 85-95.585).

La justice puni alors le délit de marchandage d’un an d’emprisonnement et de 30 000 € d’amende.

(C. trav., art. L. 8234-1).

3 – Le pouvoir disciplinaire et de direction lors d’un prêt de main-d’œuvre : risque de co-emploi

L’article 8241-2 du code du travail prévoit que :

« […] Pendant la période de prêt de main-d’œuvre, le contrat de travail qui lie le salarié à l’entreprise prêteuse n’est ni rompu ni suspendu. Le salarié continue d’appartenir au personnel de l’entreprise prêteuse ; il conserve le bénéfice de l’ensemble des dispositions conventionnelles dont il aurait bénéficié s’il avait exécuté son travail dans l’entreprise prêteuse […]. »

Par conséquent, le prêt de main-d’œuvre entraîne une séparation des deux pouvoirs inhérents à la qualité d’employeur :

  • d’une part le pouvoir de direction ;
  • et d’autre part le pouvoir de discipline.

Pendant le prêt de main-d’œuvre, le pouvoir de direction est exercé par l’entreprise utilisatrice, tandis que le pouvoir disciplinaire est exercé exclusivement par l’entreprise prêteuse, qui demeure juridiquement l’employeur.

En cas de difficulté rencontrée par l’entreprise d’accueil, l’employeur de cette dernière doit impérativement s’adresser à l’entreprise d’origine pour que celle-ci exerce son pouvoir disciplinaire.

Les obligations relatives à la médecine du travail restent aussi à la charge de l’entreprise prêteuse (C. trav., art. L. 8241-2 et art. L. 1251-22).

Cependant, si l’activité exercée par le salarié mis à disposition nécessite une surveillance médicale renforcée, les obligations correspondantes sont à la charge de l’entreprise utilisatrice.

Cette répartition des responsabilités permet ainsi d’entériner le lien de subordination liant le salarié à son employeur, l’entreprise prêteuse.

ALERTE :

L’exercice du pouvoir disciplinaire par l’employeur de l’entreprise utilisatrice insinuerait un lien hiérarchique avec le salarié faisant l’objet d’une mise à disposition (risque : reconnaissance d’un contrat de travail entre le salarié mis à disposition et son entreprise d’accueil (Cass. soc., 30 juin 2010, no 09-67.496).Dans ce cas, le salarié pourrait se prévaloir de l’existence d’une relation contractuelle avec cet employeur et il y aurait requalification de co-emploi.

EXEMPLE :

Supposons par exemple qu’un Salarié mis à disposition auprès d’une autre société souhaite poser quelques jours de congés. Il devra alors en faire la demande auprès de son employeur d’origine qui est seul décisionnaire en la matière.

4 – La distinction avec le prêt de main d’œuvre > 5.000 salariés.

 ARTICLE L. 8241-3 DU CODE DU TRAVAIL
(DISPOSITIF MACRON)
ARTICLE L. 8241-2 DU CODE DU TRAVAIL
(LOI DITE CHERPION)
Les conditions spécifiques1o Pour les entreprises utilisatrices :
jeunes entreprises de moins de huit ans d’existence au moment de la mise à disposition ;
PME d’au maximum 250 salariés ;
personnes morales dont la liste est fixée aux a à g du 1 de l’article 238 bis du Code général des impôts.

2o Pour les entreprises prêteuses :
– entreprises ou entreprises appartenant à un groupe d’au moins 5 000 salariés.

Interdiction d’effectuer cette mise à disposition dans un même groupe.  
            NC
Les conditions de refacturationEuros-euros
Sous facturation également possible
Absence de facturation aussi possible  
Euros-euros
(Salaires, charges, frais professionnels et éventuel matériel supplémentaire)
  Les conditions de durée  2 ans maximum  NC
Le formalisme obligatoire1 – Accord du salarié
2 – Pas d’avenant
3 – Convention de mise à disposition reprenant les conditions légales.
1 – Accord du salarié
2 – Pas d’avenant
3 – Convention de mise à disposition reprenant les conditions légales.

Dans les deux cas, il convient d’insister sur la volonté du salarié, qui doit être équivoque. En cas de non respect, le prêt de main-d’œuvre est illicite, et durement sanctionné.

Voici donc une petite synthèse du niveau de risque encouru pour un prêt de main-d’œuvre illicite :

Sanction pénale – personne physique

Le prêt de main-d’œuvre illicite est sanctionné pénalement jusqu’à 2 ans d’emprisonnement et 30 000 €, et le risque financier monte à 150 000 € pour une personne morale. Des peines complémentaires peuvent aussi s’ajouter (interdiction d’exercer certaines activités professionnelles, exclusion des marchés publics 5 ans maximum, publication du jugement dans les journaux, par exemple).  

Sanction pénale – personne morale

C. trav. art. L 8243-2 Peine principale : 150 000 € d’amende.  

Sanction administrative

C. trav. art. L 8272-1, L 8272-2 et L 8272-4

  • Refus d’accorder, pendant une durée maximale de 5 ans, certaines aides publiques en matière d’emploi, mais aussi de formation professionnelle et de culture à la personne ayant fait l’objet de la verbalisation ;
  • le cas échéant demande de remboursement de tout ou partie des aides publiques perçues au cours des 12 derniers mois précédant l’établissement du procès-verbal ;
  • fermeture de l’établissement ayant servi à commettre l’infraction pour une durée maximale de 3 mois ;
  • ou bien encore exclusion des contrats administratifs mentionnés aux articles L 551-1 et L 551-5 du Code de justice administrative, pour une durée ne pouvant excéder 6 mois.

5 – Prévenir et consulter les représentants du personnel avant le prêt de main-d’œuvre pour éliminer le risque d’entrave

Pour l’entreprise prêteuse

Pour préparer un prêt de main-d’œuvre sans risque, l’entreprise prêteuse doit aussi consulter le comité social et économique et les informer des conventions signées (C. trav., art. L. 8241-2).

Il faut également informer le CSE lorsque le poste occupé dans l’entreprise utilisatrice par le salarié mis à disposition figure sur la liste de ceux présentant des risques particuliers pour la santé ou la sécurité des salariés (mentionnée au second alinéa de l’article L. 4154-2).

Conformément au texte, il peut être opportun de consulter à nouveau le CSE en cas de modification de la convention de mise à disposition, notamment lorsque en cas de modification de la durée du détachement.

Pour l’entreprise utilisatrice

Le CSE est informé et consulté préalablement à l’accueil de salariés mis à la disposition de celle-ci dans le cadre de prêts de main-d’œuvre (C. trav., art. L. 8241-2).

Le CSE d’une entreprise d’au moins 50 salariés bénéficie par ailleurs d’une information sur le nombre de salariés appartenant à une entreprise extérieure se trouvant sur le site de l’entreprise et les motifs ayant conduit l’entreprise à recourir à ces salariés, dans la base de données économiques et sociales en vue de la consultation sur la politique sociale (C. trav., art. R. 2312-19 ; C. trav., art. R. 2312-20).

Egalement, il semble que le CSE doit être consulté en cas de modification de la convention de mise à disposition.

S’il constate des manquements à l’obligation de sécurité, le CSE du donneur d’ordres peut assigner conjointement son entreprise et le prestataire de services, dès lors que l’autorité est partagée et que le personnel des deux sociétés est soumis à des conditions de travail préjudiciables à sa santé et à sa sécurité

(Cass. soc., 7 déc. 2016, no 15-16.769 – cette solution appliquée au CHSCT est transposable au CSE).

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